Par Laurent GIMALAC, Avocat spécialiste et docteur en droit.
Cette servitude interdit au propriétaire du fonds servant de bâtir, ou de surélever, un immeuble au-delà d'une certaine hauteur, afin de sauvegarder les intérêts du propriétaire du fonds dominant et de lui éviter une perte de vue ou d'ensoleillement.
Les servitudes sont régies par le Code civil, et notamment par son article 701, lequel dispose :
« Le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode. Ainsi, il ne peut changer l'état des lieux, ni transporter l'exercice de la servitude dans un endroit différent de celui où elle a été primitivement assignée. » (Article 701 du Code civil, Légifrance)
La règle est rigoureuse : mais comment la sanctionner concrètement lorsqu'elle est méconnue par un voisin qui a construit, sur son propre terrain, un ouvrage dépassant la hauteur autorisée alors qu'il n'en avait pas le droit ?
Une réponse de principe : la démolition, sans preuve de préjudice
La jurisprudence prescrit, de manière constante, la démolition de l'ouvrage litigieux. Ce principe a été rappelé avec constance s'agissant de la violation du cahier des charges d'un lotissement — cadre dans lequel s'insèrent la plupart des servitudes non altius tollendi — par la Cour de cassation dans un arrêt du 27 mars 1991 (Cass. 3e civ., n° 89-19.667, publié au Bulletin) :
« [...] le cahier des charges du lotissement constitue le titre commun des parties et autorise le coloti, en cas d'infraction commise par un autre coloti, à requérir le respect de ce titre contractuel et à exiger la destruction de ce qui a été réalisé en contravention [...] » (Cass. 3e civ., 27 mars 1991, n° 89-19.667, Légifrance)
Cette solution a également été retenue, s'agissant spécifiquement d'une servitude non altius tollendi, par un arrêt du 31 janvier 1995 (Cass. civ., n° 93-12.490), selon lequel la démolition peut être ordonnée sans que le propriétaire du fonds dominant ait à justifier d'un préjudice.
Deux tempéraments désormais apportés à ce principe : le contrôle de proportionnalité
Il convient d'actualiser ce principe : la démolition n'est plus une sanction automatiquement à l'abri de tout contrôle de proportionnalité. Deux lignes de jurisprudence, distinctes par leur fondement, doivent être signalées.
a) Au regard du droit au respect du domicile (article 8 de la CEDH)
Depuis un arrêt de principe du 19 décembre 2019 (Cass. 3e civ., n° 18-25.113, publié au Bulletin), la Cour de cassation impose au juge du fond, lorsque ce moyen est invoqué par une partie, de rechercher si la mesure de démolition n'est pas disproportionnée au regard du droit au respect du domicile :
« [...] sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la mesure de démolition n'était pas disproportionnée au regard du droit au respect du domicile [...], la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision. » (Cass. 3e civ., 19 décembre 2019, n° 18-25.113, Légifrance)
Cette ligne jurisprudentielle suppose que la construction litigieuse constitue le domicile de celui qui l'invoque.
b) Au regard de la disproportion manifeste entre le coût pour le débiteur et l'intérêt du créancier (article 1221 du Code civil)
Plus directement transposable au contentieux des lotissements — et donc à la servitude non altius tollendi lorsqu'elle y trouve sa source — la Cour de cassation a, par un revirement notable, deux arrêts du 13 juillet 2022 (Cass. 3e civ., n° 21-16.407 et n° 21-16.408, publiés au Bulletin, FS-B), admis qu'une construction édifiée en violation du cahier des charges d'un lotissement échappe à la démolition lorsque celle-ci est manifestement disproportionnée :
« [...] il était totalement disproportionné de demander la démolition d'un immeuble d'habitation collective dans l'unique but d'éviter aux propriétaires d'une villa le désagrément de ce voisinage, alors que l'immeuble avait été construit dans l'esprit du règlement du lotissement et n'occasionnait aucune perte de vue ni aucun vis-à-vis. » (Cass. 3e civ., 13 juillet 2022, n° 21-16.407, Légifrance)
Un simple « ressenti négatif », sans préjudice objectivement démontré, ne suffit donc plus à imposer systématiquement la démolition : le juge doit mettre en balance le coût de la démolition pour le débiteur et l'intérêt réel qu'elle présente pour le créancier de l'obligation (article 1221 du Code civil).
Ce double contrôle n'est cependant pas automatique
La Cour de cassation l'a illustré très concrètement, dans deux affaires jumelles portant précisément sur une servitude non altius tollendi grevant un même lotissement parisien, par deux arrêts du 23 novembre 2022 (Cass. 3e civ., n° 22-14.719 et n° 22-14.720, F-D — rejets). Dans les deux cas, des colotis avaient obtenu la démolition d'une surélévation réalisée par leurs voisins en violation de la servitude ; les propriétaires condamnés soutenaient devant la Cour de cassation que la démolition était disproportionnée au regard de l'article 8 de la CEDH et de l'article 1221 du Code civil — mais chacun sur un terrain différent, tous deux écartés :
- Dans la première affaire (n° 22-14.719), les propriétaires faisaient valoir l'atteinte à leur vie familiale. La Cour a approuvé la cour d'appel d'avoir constaté que la maison conservait trois chambres après démolition de la surélévation litigieuse, ce qui ne rendait pas le logement incompatible avec la composition familiale, et d'en avoir déduit l'absence de disproportion :
« [...] procédant comme il lui incombait à un contrôle concret de proportionnalité entre la démolition ordonnée et la gravité du droit réel transgressé, [la cour d'appel a pu] retenir que cette sanction ne présentait pas un caractère disproportionné, au sens de l'article 8 de la Convention [...] » (Cass. 3e civ., 23 novembre 2022, n° 22-14.719, F-D — rejet ; ECLI:FR:CCASS:2022:C300822)
Dans la seconde affaire (n° 22-14.720), le propriétaire condamné ne faisait valoir que le coût financier de la démolition. La Cour a jugé qu'un tel argument, à lui seul, ne suffit pas à caractériser une atteinte au droit au respect du domicile ou de la vie privée :
« [...] M. [Aa] se bornait à dénoncer l'ampleur des conséquences financières de la destruction décidée, lesquelles ne constituaient pas en elles-mêmes une atteinte à son droit au respect de son domicile et de sa vie privée [...] » (Cass. 3e civ., 23 novembre 2022, n° 22-14.720, F-D — rejet ; ECLI:FR:CCASS:2022:C300823)
Dans les deux cas, la Cour a validé le même principe méthodologique : le contrôle de proportionnalité doit être concret, en comparant l'ampleur réelle de la méconnaissance de la servitude au trouble effectivement causé par la démolition — la seule gêne financière, ou une atteinte à la vie familiale non caractérisée, ne suffisent pas à l'emporter.
(Ces deux décisions, non publiées au Bulletin — mention F-D —, ont une portée d'espèce plus que de principe. Les mêmes arrêts confirment par ailleurs, sur un autre point, que l'extinction d'une servitude de lotissement par non-usage trentenaire suppose que la totalité des colotis, et non un seul, se soient abstenus de l'invoquer — point également repris par le jugement du TJ de Grasse cité plus haut.)
Par ailleurs, la Cour de cassation refuse d'étendre le contrôle de proportionnalité au contentieux de l'empiétement pur, hors atteinte au domicile ou au cahier des charges d'un lotissement (Cass. 3e civ., 10 novembre 2016, n° 15-21.949 ; Cass. 3e civ., 21 décembre 2017, n° 16-25.406).
Une fois la démolition ordonnée : la difficulté d'exécution n'exonère pas le débiteur
Un point distinct mérite d'être signalé : une fois la démolition prononcée, le propriétaire condamné ne peut s'y soustraire en invoquant seulement la complexité technique des travaux. La Cour d'appel d'Aix-en-Provence l'a rappelé dans un arrêt du 23 octobre 2015 (ch. 15 A, n° 13/18339), rendu à l'occasion de la liquidation d'astreintes assortissant une précédente décision qui avait ordonné la démolition d'éléments construits en violation, notamment, d'une servitude non altius tollendi d'un lotissement :
« [...] la difficulté sur le plan technique de l'opération de démolition partielle [...] est certaine ; mais que les correspondances des professionnels mandatés par [le débiteur] [...] ne font pas apparaître de difficultés insurmontables puisque les études de structures en étaient alors au stade d'un avant-projet, et qu'il n'est pas démontré qu'une expertise était nécessaire. » (CA Aix-en-Provence, 15e ch. A, 23 octobre 2015, n° 13/18339 — arrêt confirmatif rendu sur pourvoi contre une décision du juge de l'exécution)
⚠️ Précision importante pour l'usage de cette référence : cet arrêt ne porte pas sur le choix entre démolition et dommages-intérêts pour sanctionner la violation de la servitude — ce choix avait déjà été tranché par des arrêts antérieurs (9 janvier 2006 et 18 décembre 2009). Il statue sur la liquidation d'astreintes dues pour inexécution de cette démolition déjà ordonnée. La même décision précise d'ailleurs, sur ce terrain spécifique, que « l'astreinte n'est pas une sanction », de sorte qu'un moyen tiré de sa disproportion y est jugé inopérant — une solution propre au régime de l'astreinte (art. L. 131-4 du code des procédures civiles d'exécution), à ne pas confondre avec le contrôle de proportionnalité de la mesure de démolition elle-même au regard de l'article 8 de la CEDH, exposé ci-dessus.
En pratique
Il convient donc de vérifier, sur le titre de propriété, si la parcelle n'est pas grevée d'une telle servitude. Même si un permis de construire a été délivré, cela n'interdit pas au propriétaire du fonds dominant de solliciter ultérieurement la démolition de l'ouvrage qui méconnaît la servitude — sous la réserve, désormais, que le juge examine la proportionnalité de cette mesure si elle est contestée sur ce terrain, selon les deux voies exposées ci-dessus.
Une vérification préalable s'impose toutefois avant même d'envisager l'action en démolition : encore faut-il que la servitude invoquée soit encore valablement opposable. Un jugement du tribunal judiciaire de Grasse du 17 juin 2025 (2e ch. construction, n° 24/05774) illustre les deux écueils à anticiper, s'agissant d'une zone non aedificandi grevant un lotissement :
- d'une part, la servitude doit avoir été valablement contractualisée — la seule mention d'une zone non aedificandi sur un plan annexé à un acte, sans reprise dans le cahier des charges lui-même ni volonté non équivoque des colotis de s'y soumettre, peut être jugée insuffisante (article L. 115-1 du Code de l'urbanisme) ;
- d'autre part, lorsque la servitude est rattachée à un document d'urbanisme du lotissement, elle peut être frappée de caducité de plein droit dix ans après l'autorisation de lotir dès lors que la commune est désormais couverte par un plan local d'urbanisme, sauf volonté contraire exprimée par la majorité des colotis (article L. 442-9 du Code de l'urbanisme).
(Il s'agit d'un jugement de première instance, potentiellement susceptible d'appel, et dont je ne connais pas le caractère définitif — à retenir comme illustration pratique plutôt que comme précédent de portée générale.)