Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat
Le bail commercial apporte une certaine sécurité au preneur : il bénéficie d'une durée de principe de neuf ans — le fameux « 3/6/9 » — avec une faculté de résiliation à l'expiration de chaque période triennale. Pendant cette période, il peut exploiter son fonds de commerce sans craindre une éviction discrétionnaire du bailleur.
D'où la tentation, pour le bailleur, d'aménager par différentes clauses les obligations du preneur afin d'atténuer les effets protecteurs du statut des baux commerciaux. Plusieurs de ces clauses méritent un examen attentif avant la signature. On gardera à l'esprit un changement de fond intervenu avec la loi Pinel du 18 juin 2014 : pour de nombreuses clauses contraires au statut, la sanction n'est plus la nullité, mais le « réputé non écrit » — une sanction plus protectrice pour le preneur, sur laquelle nous revenons en fin d'article.
1. La clause d'indexation (ou clause d'échelle mobile)
La clause d'échelle mobile permet de faire varier automatiquement le loyer, selon une périodicité convenue (le plus souvent annuelle), en fonction d'un indice de référence publié par l'INSEE (ILC, ILAT ou, pour l'indexation contractuelle, ICC). L'indice doit présenter un lien direct avec l'activité de l'une des parties ou l'objet du contrat (article L. 112-2 du Code monétaire et financier). Cette clause est licite et son insertion n'entraîne aucune nullité du bail.
Le preneur doit toutefois rester vigilant : le propre d'une clause d'échelle mobile est de jouer dans les deux sens, à la hausse comme à la baisse. Une clause qui exclut toute réciprocité, en ne faisant varier le loyer qu'à la hausse, fausse le jeu normal de l'indexation et est réputée non écrite (Cass. 3e civ., 14 janvier 2016, n° 14-24.681, Légifrance).
La portée de cette sanction a été précisée : depuis 2021, seule la stipulation prohibée (celle qui crée la distorsion ou écarte la réciprocité) doit être réputée non écrite, et non nécessairement la clause d'indexation tout entière, sauf si elle forme un ensemble réellement indivisible (Cass. 3e civ., 30 juin 2021, n° 19-23.038, Légifrance). Cette même décision rappelle que l'action tendant à faire réputer non écrite la clause n'est enfermée dans aucun délai de prescription (voir le point 4).
En pratique, une précaution de rédaction s'impose face au risque qu'un indice cesse un jour d'être publié. Il est recommandé de prévoir une clause de substitution d'indice. À défaut, la disparition de l'indice ne rend pas le bail nul : un indice équivalent lui est substitué, par accord des parties ou, en cas de désaccord, par voie judiciaire. On notera au passage que l'ICC n'a pas « disparu » : il n'est plus l'indice de la révision triennale légale et du renouvellement depuis septembre 2014, mais il demeure utilisable dans une clause d'indexation contractuelle.
2. La clause d'accession
Le bailleur peut prévoir qu'à la fin du bail il deviendra de plein droit propriétaire, sans indemnité, des constructions, aménagements et améliorations réalisés par le preneur (clause d'accession). Ces stipulations, qui ne sont pas d'ordre public, sont valables.
Une idée reçue mérite ici d'être corrigée, car elle joue contre le preneur. On lit parfois qu'en présence d'une telle clause, l'indemnité d'éviction devrait s'apprécier « sans tenir compte » des constructions et améliorations réalisées par le preneur. Ce n'est pas l'état du droit. La Cour de cassation a jugé, par un revirement, qu'une clause d'accession sans indemnité stipulée au profit du bailleur ne fait pas obstacle au droit du preneur évincé d'être indemnisé de ses frais de réinstallation dans un nouveau local doté d'aménagements et d'équipements similaires à ceux qu'il a été contraint de quitter (Cass. 3e civ., 13 septembre 2018, n° 16-26.049, Légifrance, abandonnant la solution inverse retenue par Cass. 3e civ., 21 mai 2014, n° 13-10.257).
Autrement dit, la clause permet au bailleur de conserver les aménagements en fin de bail, mais elle ne réduit pas pour autant l'indemnité d'éviction lorsque celle-ci est due. Le preneur a donc tout intérêt à conserver les justificatifs (factures, devis) des aménagements qu'il réalise dans les locaux.
3. La clause de garantie solidaire en cas de cession
Le bailleur impose fréquemment une clause par laquelle le cédant (l'ancien preneur) demeure garant solidaire du paiement des loyers et de l'exécution du bail après la cession, en cas de défaillance du cessionnaire.
Cette garantie n'est plus illimitée. Depuis la loi Pinel, le bailleur ne peut invoquer une telle clause que pendant trois ans à compter de la cession du bail (article L. 145-16-2 du Code de commerce). Elle s'accompagne d'une obligation d'information : le bailleur doit avertir le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le délai d'un mois (article L. 145-16-1). Attention toutefois à l'application dans le temps : ce plafond de trois ans, bien que d'ordre public, n'a pas été jugé applicable aux baux conclus avant l'entrée en vigueur de la loi Pinel (Cass. 3e civ., 11 avril 2019, n° 18-16.121, Légifrance).
La situation est différente en cas de procédure collective. Lorsque le bail est cédé par le liquidateur, la clause imposant au cédant une solidarité avec le cessionnaire est réputée non écrite (article L. 641-12 du Code de commerce). Mais cette neutralisation ne profite qu'au preneur en liquidation judiciaire : la clause retrouve son plein effet, au bénéfice du bailleur, en cas de nouvelle cession opérée ensuite selon les modalités de droit commun (Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-19.131, Légifrance). Par ailleurs, depuis la loi PACTE du 22 mai 2019, dans le cadre d'un plan de cession, la clause de solidarité dite « inversée » — celle qui impose au cessionnaire une solidarité avec le cédant — est également réputée non écrite (article L. 642-7, alinéa 3, du Code de commerce).
4. La prescription et la montée en puissance du « réputé non écrit »
Le preneur doit enfin connaître les règles de prescription. En principe, les actions exercées sur le fondement du statut des baux commerciaux se prescrivent par deux ans (prescription biennale, article L. 145-60 du Code de commerce).
Avant la loi Pinel, les clauses contraires à certaines dispositions du statut étaient frappées de nullité, action elle-même soumise à cette prescription biennale courant, en pratique, dès la signature du bail. Le risque, pour le preneur, était de découvrir trop tard l'illicéité d'une clause.
La loi du 18 juin 2014 a renforcé sa protection : pour les clauses visées par l'article L. 145-15 du Code de commerce (celles qui ont pour effet de faire échec à plusieurs droits du preneur), elle a substitué à la nullité la sanction, plus rigoureuse, du « réputé non écrit ». La conséquence est essentielle : l'action tendant à faire réputer non écrite une telle clause n'est soumise à aucun délai de prescription (Cass. 3e civ., 19 novembre 2020, n° 19-20.405, Légifrance). La Cour de cassation a confirmé que cette sanction s'applique aux baux en cours et que l'action reste recevable même lorsque la prescription de l'ancienne action en nullité était déjà acquise au jour de l'entrée en vigueur de la loi (Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-14.091, Légifrance).
Une nuance importante doit être conservée : toutes les clauses contraires au statut ne sont pas pour autant imprescriptibles. Seules le sont celles que vise l'article L. 145-15. D'autres demandes — par exemple l'action en requalification d'un contrat en bail commercial — demeurent soumises à la prescription biennale.
En pratique, cette évolution renforce nettement le droit du preneur de contester des clauses illicites (clause d'indexation jouant à la seule hausse, clause de renonciation à l'indemnité d'éviction, etc.), y compris longtemps après la signature du bail. Il s'agit là d'un point de vigilance majeur, tant pour le preneur qui souhaite faire valoir ses droits que pour le bailleur qui rédige son bail.
Cet article a une vocation strictement informative et ne constitue pas une consultation juridique. Chaque situation appelant une analyse propre, [le cabinet / l'avocat] se tient à votre disposition pour examiner vos clauses de bail commercial, que vous soyez preneur ou bailleur.