Par Laurent Gimalac, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris) et Avocat
La question de la protection des parfums par le droit d'auteur reste âprement discutée. Il existe bien évidemment des arguments légitimes qui plaident en faveur de cette protection.
En effet, la création d'un parfum est le fruit d'un choix exercé par une personne ayant des connaissances, des compétences et une sensibilité propres, et les parfums ne se ressemblent pas.
C'est la cour d'appel de Paris qui, la première, a nettement affirmé que le droit d'auteur ne pouvait exclure a priori les créations olfactives. Dans un arrêt très remarqué opposant L'Oréal à la société Bellure, elle a jugé que la liste des œuvres éligibles au droit d'auteur n'est pas exhaustive et n'exclut pas celles perceptibles par l'odorat, et qu'une fragrance dont la composition olfactive est déterminable peut donc constituer une œuvre de l'esprit protégeable, dès lors qu'elle est originale (CA Paris, 4ᵉ ch., sect. A, 25 janv. 2006, n° 04/18300, L'Oréal c/ Bellure).
Mais sur cette question il n'y a pas d'unanimité. Il existe également des arguments a contrario. Pour certains, il s'agirait davantage d'une création technique que d'une création esthétique, et la notion de « publication », propre au droit d'auteur, serait mal adaptée à la matière.
Si l'on admet que le droit d'auteur puisse s'appliquer à la création d'un parfum, il faudrait résoudre la difficulté suivante : ce droit protégerait plus aisément la description du procédé de fabrication que le résultat olfactif lui-même — ce qui est précisément l'inverse de ce que recherchent les parfumeurs.
La jurisprudence témoigne elle-même de ces hésitations. Ainsi, en 2006, la Cour de cassation, dans un litige opposant une salariée « nez » à son employeur, a jugé qu'une fragrance procédant de la simple mise en œuvre d'un savoir-faire ne constituait pas une création protégeable par le droit d'auteur (Civ. 1re, 13 juin 2006, n° 02-44.718, Bull. civ. I, n° 307, legifrance.gouv.fr).
Cette solution n'a cependant pas été suivie par la cour d'appel de Paris qui, le 14 février 2007, a de nouveau retenu que le code de la propriété intellectuelle ne dresse pas une liste exhaustive des œuvres éligibles au droit d'auteur et n'exclut donc pas celles perceptibles par l'odorat. Les magistrats ont estimé qu'une fragrance identifiable par son architecture olfactive, fruit d'une combinaison inédite d'essences traduisant l'apport créatif de son auteur, était susceptible de constituer une œuvre de l'esprit protégeable, dès lors qu'elle est originale (CA Paris, 4ᵉ ch., 14 févr. 2007, n° 06/09813, legifrance.gouv.fr).
Cette décision, particulièrement tranchée, n'a cependant pas fait vaciller la Cour de cassation : saisie du même litige, sa chambre commerciale l'a partiellement cassée, réaffirmant qu'une fragrance procédant de la simple mise en œuvre d'un savoir-faire ne constitue pas une création protégeable par le droit d'auteur (Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-13.952, Bull. civ. IV, n° 136, legifrance.gouv.fr). La première chambre civile a repris cette position quelques mois plus tard (Civ. 1re, 22 janv. 2009, n° 08-11.404, RTD com. 2009. 302, obs. F. Pollaud-Dulian ; RIDA janv. 2009. 199, obs. P. Sirinelli).
Cela n'empêche pas certaines juridictions du fond de continuer à faire de la résistance et à reprendre, dans d'autres litiges, un raisonnement proche de celui de la cour d'appel de Paris.
La Cour de cassation a par la suite fait évoluer sa motivation. Dans un arrêt du 10 décembre 2013, sa chambre commerciale a confirmé l'absence de protection, mais en se fondant non plus seulement sur la notion de savoir-faire, plutôt sur une exigence plus générale : le droit d'auteur ne protège les créations dans leur forme sensible qu'autant que celle-ci est identifiable avec une précision suffisante pour permettre sa communication ; or la fragrance d'un parfum, en dehors de son procédé d'élaboration — qui n'est lui-même pas une œuvre de l'esprit —, ne revêt pas une forme présentant cette caractéristique (Cass. com., 10 déc. 2013, n° 11-19.872, legifrance.gouv.fr).
Ce nouveau critère de précision et d'objectivité a depuis été consacré au niveau européen. Saisie d'un renvoi préjudiciel par une juridiction néerlandaise à propos de la saveur d'un fromage à tartiner, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé qu'une création ne peut constituer une « œuvre » au sens de la directive 2001/29 que si elle est, d'une part, originale et, d'autre part, exprimée d'une manière qui la rende identifiable avec suffisamment de précision et d'objectivité — exigence que la saveur, tout comme la fragrance, ne peut par nature satisfaire, en raison du caractère éminemment subjectif et variable de la perception sensorielle (CJUE, gr. ch., 13 nov. 2018, aff. C-310/17, Levola Hengelo BV c/ Smilde Foods BV, eur-lex.europa.eu). Comme le relève la doctrine, cette solution, bien que rendue à propos d'un produit alimentaire, vaut tout autant pour les fragrances de parfum.
Même si l'on s'en tient à la solution dégagée par la Cour de cassation, il existe d'autres moyens de protéger un parfum : par l'intermédiaire de sa marque, de son flacon, mais aussi de son emballage. Une protection au titre des dessins et modèles ou du droit des marques reste en effet envisageable.
Il existe ainsi tout un contentieux relatif aux « tableaux de concordance », qui permettent de comparer la fragrance d'un parfum à celle d'un concurrent : il a été admis que leur usage pouvait caractériser une contrefaçon de marque ou un acte de concurrence déloyale, ouvrant droit à toute une série de sanctions.
Mais comme le savent les parfumeurs, la meilleure protection d'un parfum reste, en pratique, de garder le secret de sa composition. L'application du droit d'auteur, à supposer qu'elle soit un jour pleinement admise, n'est d'ailleurs pas non plus la panacée : elle implique un certain nombre de conséquences regrettables pour les professionnels du secteur. D'abord, la limitation dans le temps de la protection — au bout d'un certain délai, les œuvres relevant du droit d'auteur tombent dans le domaine public. Ensuite, les auteurs de parfums devraient être identifiés en tant que créateurs, ce qui n'est pas toujours dans l'intérêt des maisons de parfumerie.