Par Me Laurent Gimalac, Docteur en droit, Avocat spécialiste en droit de l'environnement.
La servitude par destination du père de famille est souvent invoquée comme solution de secours par le propriétaire d'un fonds dominant qui ne dispose pas d'un titre exprès. La situation est fréquente : un chemin existe depuis des décennies, une canalisation traverse un fonds voisin, une porte donne sur une cour devenue propriété d'autrui, un ouvrage ancien permet l'écoulement des eaux d'un fonds vers un autre. Le bénéficiaire soutient alors que cette situation n'est pas une simple tolérance, mais une véritable servitude née de la division ancienne d'un fonds unique.
Le raisonnement est séduisant, mais l'apparente simplicité du mécanisme est trompeuse. La servitude par destination du père de famille est une réalité juridique expressément prévue par le code civil ; mais, pour le propriétaire dépourvu de titre, elle peut devenir une illusion si les preuves ne sont pas suffisamment solides.
I – Une réalité juridique prévue par le code civil
Le mécanisme repose sur les articles 692, 693 et 694 du code civil. L'article 692 (Légifrance) dispose que « la destination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes ». L'article 693 (Légifrance) précise qu'« il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire, et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude ». Enfin, l'article 694 (Légifrance) prévoit que, si le propriétaire de deux héritages entre lesquels existe un signe apparent de servitude dispose de l'un d'eux sans convention relative à la servitude, celle-ci continue d'exister activement ou passivement. Le mécanisme n'est donc pas une invention jurisprudentielle : il est légal.
Mais il ne suffit pas d'invoquer une configuration ancienne pour en bénéficier : il faut démontrer que les conditions posées par le code civil sont réunies.
II – Une réalité conditionnée : l'absence de titre exprès ne dispense pas d'une preuve rigoureuse
La destination du père de famille peut dispenser de produire un titre constitutif exprès, mais jamais de prouver les conditions de naissance de la servitude. Celui qui s'en prévaut doit établir : que les deux fonds aujourd'hui séparés ont appartenu au même propriétaire ; que ce propriétaire commun a placé les choses dans l'état dont résulte la servitude ; que cet aménagement existait au moment de la division ; qu'il était apparent ; que l'acte de division ne contient pas de stipulation contraire, spécialement pour une servitude discontinue ; et que l'aménagement ne relevait pas d'une simple commodité ou tolérance, mais révélait objectivement le service d'un fonds au profit d'un autre.
La Cour de cassation le rappelle avec constance. Dans un arrêt publié, elle juge que les conditions d'existence d'une servitude par destination du père de famille doivent s'apprécier au jour de la division des fonds concernés, y compris lorsque deux fonds, après avoir été divisés, ont été réunis puis de nouveau divisés (Cass. 3e civ., 23 janvier 2025, n° 23-12.385, publié — Légifrance). Le juge ne se place donc pas au jour du procès, mais au moment précis de la division qui aurait donné naissance à la servitude. Pour le fonds dominant, cela impose un travail de preuve souvent complexe : anciens titres, actes de partage, donations-partages, plans annexés, documents cadastraux, photographies anciennes.
III – L'illusion fréquente : le simple usage ancien ne suffit pas
La destination du père de famille n'est pas la consécration d'une habitude. Il ne suffit pas d'affirmer que « ce chemin a toujours existé » : elle exige un signe apparent de servitude existant au moment de la division par le propriétaire commun. Un usage ancien peut n'être qu'une tolérance ; une commodité familiale peut avoir été admise sans volonté de créer une charge réelle. Un simple sentier, un passage de fait non aménagé ou une tolérance verbale seront souvent insuffisants. En revanche, un chemin aménagé, une porte spécialement ouverte, un escalier, une cour d'accès, une canalisation apparente ou un ouvrage permanent peuvent constituer des signes apparents, sous réserve de l'appréciation du juge.
IV – L'acte de division : le document souvent décisif
Lorsqu'un propriétaire commun divise son fonds, l'existence d'un signe apparent de servitude peut faire naître la servitude si l'acte ne contient aucune stipulation contraire ; mais si l'acte l'écarte, expressément ou implicitement, le mécanisme ne joue pas. La Cour de cassation rappelle que, pour une servitude discontinue apparente revendiquée par destination du père de famille, il faut vérifier que l'acte de division ne contient aucune stipulation contraire (Cass. 3e civ., 2 mars 2017, n° 15-26.752 — Légifrance). La production d'un acte incomplet ou insuffisant peut donc faire obstacle à la reconnaissance de la servitude. Le propriétaire dépourvu de titre ne doit pas se contenter de photographies ou d'attestations : il doit, autant que possible, retrouver l'acte de division et établir qu'il ne contredit pas le maintien de la servitude.
V – Les servitudes discontinues : une chance réelle, sous conditions strictes
La difficulté est particulièrement vive pour les servitudes de passage, classiquement discontinues car s'exerçant par le fait actuel de l'homme. À la seule lecture de l'article 692, on pourrait croire la destination du père de famille réservée aux servitudes continues et apparentes. Ce serait aller trop vite : sur le fondement de l'article 694, la Cour de cassation admet qu'elle vaille titre pour des servitudes discontinues, notamment de passage, lorsque deux conditions sont réunies — des signes apparents existaient lors de la division et l'acte de division ne contenait aucune stipulation contraire. Cette formulation est reprise par l'arrêt publié du 23 janvier 2025 précité.
La servitude de passage par destination du père de famille n'est donc pas impossible. Mais c'est aussi le piège : il faut un signe apparent de passage au moment de la division, l'ancienne propriété commune et l'absence de clause contraire. L'arrêt publié du 27 février 2025 illustre la rigueur de cette exigence : lorsqu'une donation-partage transmet à un héritier un fonds constituant un bien propre de l'un des époux et à un autre héritier un fonds constituant un bien commun, aucune servitude par destination du père de famille ne peut être constituée à cette occasion, les biens n'ayant pas appartenu au même propriétaire et le partage n'ayant donc pas opéré la division d'un même fonds (Cass. 3e civ., 27 février 2025, n° 23-10.658, publié — Légifrance). La destination du père de famille suppose une véritable unité juridique de propriété : une proximité familiale ou patrimoniale ne suffit pas.
VI – L'existence d'un autre accès n'exclut pas nécessairement la servitude
L'arrêt du 23 janvier 2025 apporte une autre précision : la cour d'appel avait rejeté la demande de reconnaissance d'une servitude de passage en relevant l'existence d'une autre ouverture donnant sur la rue ; la Cour de cassation censure cette motivation, reprochant aux juges de ne pas avoir précisé la date de disparition de cette ouverture ni caractérisé en quoi la présence d'une porte aurait exclu tout signe apparent de la servitude au moment de la division. L'existence d'un autre accès peut être un indice contre la servitude — révélant que le passage allégué n'était qu'une commodité — mais elle ne l'exclut pas automatiquement. Tout dépend de l'état des lieux au jour de la division, de la configuration des bâtiments et des stipulations de l'acte.
VII – Les plantations : un exemple à manier avec prudence
Les articles 671 et 672 du code civil imposent des règles de distance pour les plantations près de la limite séparative ; l'article 672 (Légifrance) réserve toutefois le cas d'un titre, d'une destination du père de famille ou d'une prescription trentenaire. La destination du père de famille peut donc, dans certains cas, faire échec à une demande d'arrachage d'arbres situés à moins de deux mètres de la limite, lorsqu'ils ont été plantés par le propriétaire commun avant la division. Ainsi, la cour d'appel de Rouen a infirmé le jugement ordonnant l'arrachage de plantations installées par le propriétaire du fonds avant division, jugeant qu'elles constituaient une servitude par destination du père de famille grevant le fonds voisin, et a débouté le demandeur de ses demandes d'abattage et de dessouchage (CA Rouen, 13 février 2014, n° 12/05516). De même, la cour d'appel de Nîmes a reconnu une telle servitude pour une haie de cyprès plantée avant la division par le propriétaire du fonds unique — la destination du père de famille étant au surplus expressément rappelée dans l'acte de vente —, en écartant aussi bien l'aggravation (la hauteur résultant de la croissance naturelle des arbres) que le trouble anormal (CA Nîmes, 18 avril 2013, n° 12/04451).
Il faut éviter d'en tirer une règle trop générale. D'abord, les arbres plantés après la division doivent respecter les distances légales, et l'article 672 précise que, si les arbres meurent ou sont arrachés, le voisin ne peut les remplacer qu'en observant ces distances. Ensuite et surtout, la servitude relative à la distance des plantations ne prive pas le voisin de son droit de faire couper les branches qui avancent sur son fonds : l'article 673 du code civil (Légifrance) confère ce droit, qui est imprescriptible. La Cour de cassation a jugé que le non-exercice de cette faculté ne constitue qu'une tolérance et ne saurait caractériser une servitude par destination du père de famille, l'exercice tardif de ce droit ne constituant pas un abus (Cass. 3e civ., 18 octobre 2006, n° 04-20.370, publié — Légifrance).
VIII – L'aggravation de la servitude : la destination du père de famille n'autorise pas tout
Une fois reconnue, la servitude produit les effets d'un titre, mais le fonds dominant ne peut pour autant en modifier librement l'usage ni en aggraver la charge. L'article 701 du code civil (Légifrance) interdit au fonds servant de diminuer l'usage de la servitude ou de le rendre plus incommode ; réciproquement, le fonds dominant ne peut aggraver la situation du fonds servant au-delà de ce qui résulte de la servitude. Cela est essentiel en matière d'eaux pluviales, de canalisations ou de chemins d'accès : un ancien écoulement limité ne permet pas de déverser, après transformation du fonds dominant, la totalité des eaux dans un ouvrage existant, et un passage ancien à pied n'autorise pas toujours un passage intensif de véhicules lourds.
IX – L'extinction de la servitude : une formule à nuancer
Il serait inexact d'écrire qu'une servitude par destination du père de famille, une fois reconnue, ne pourrait s'éteindre que par convention. Il est vrai que son inutilité ne suffit pas, à elle seule, à l'éteindre. Mais elle peut disparaître selon les modes ordinaires d'extinction des servitudes : par convention ; par confusion, lorsque les deux fonds sont réunis dans la même main ; par impossibilité d'usage ; par non-usage pendant trente ans (article 706 du code civil — Légifrance) ; ou par renonciation non équivoque. La formule exacte est donc : une fois reconnue, la servitude produit les effets d'un titre ; son inutilité ne suffit pas, à elle seule, à l'éteindre, mais elle peut disparaître selon les modes ordinaires d'extinction.
X – Méthode pratique
Pour le fonds dominant, la méthode est probatoire avant d'être juridique : rechercher l'origine commune des fonds, l'acte de division et les actes antérieurs et postérieurs, les plans annexés, les documents cadastraux anciens, les photographies aériennes, les constats et témoignages, les signes apparents existant à la date de division, l'absence de clause contraire et l'usage réel et non équivoque de l'aménagement. Pour le fonds servant, la contestation portera sur les mêmes points en sens inverse : absence d'unité juridique de propriété, acte de division non produit ou contenant une clause contraire, aménagement postérieur à la division, absence de signe apparent, simple tolérance, aggravation de la charge ou extinction par non-usage.
Conclusion
La servitude par destination du père de famille est à la fois une réalité juridique — expressément prévue par les articles 692 à 694 du code civil, y compris, sous conditions strictes, pour une servitude discontinue apparente de passage — et une illusion possible lorsque le propriétaire dépourvu de titre croit pouvoir l'invoquer comme un simple substitut. La jurisprudence récente confirme cette double nature : l'arrêt du 23 janvier 2025 ouvre la voie à la reconnaissance d'une servitude discontinue lorsque les conditions de l'article 694 sont réunies, tandis que l'arrêt du 27 février 2025 rappelle que la condition d'unité de propriété ne se présume pas, même dans un contexte familial. Pour le fonds dominant dépourvu de titre, cette servitude peut donc être une chance ; mais elle se gagne par la preuve, non par l'évidence apparente des lieux.