Par Laurent Gimalac, Avocat, Ancien Professeur à l’ISEM (ESMOD Paris) et à SUP DE LUXE (Groupe EDC, Paris).
Le Tribunal des conflits, dans sa décision du 8 février 2021 (n° 4201, Entropia Conseil), a tranché un point de droit resté longtemps incertain : en présence d’un contrat administratif, y compris s’il s’inscrit dans une relation commerciale, la juridiction administrative est seule compétente pour statuer sur un litige fondé sur l’article L. 442-1, II du code de commerce.
Mais cette clarification sur la répartition des compétences ne règle pas tout. L’enjeu principal est désormais celui du droit applicable : le juge administratif, désormais saisi de ce type de contentieux, appliquera-t-il le droit des pratiques restrictives de concurrence, dans sa rigueur et sa finalité propres ? Ou bien se cantonnera-t-il aux outils classiques du droit administratif des contrats ?
I. Une rupture du contrat administratif peut-elle être qualifiée de brutale au sens du code de commerce ?
En principe, l’article L. 442-1, II du code de commerce est indifférent à la nature juridique de la relation : ce qui compte, c’est la stabilité, la durée et l’importance économique de la relation commerciale. Si ces critères sont réunis, toute rupture sans préavis écrit suffisant est fautive.
Mais dans le cadre d’un contrat administratif, les choses se compliquent. D’une part, la personne publique dispose d’un pouvoir de résiliation unilatérale, encadré mais spécifique. D’autre part, la relation commerciale repose souvent sur un acte d’attribution après procédure, ce qui rompt avec la logique purement contractuelle du droit privé.
Certaines analyses, comme celle de C.-E. Thoor (JCP E 2024, n° 550), proposent une transposition fonctionnelle des principes du L. 442-1 dans le cadre public, en reconnaissant la possibilité d’identifier une relation établie même en dehors d’un contrat écrit unique, dès lors qu’il existe des commandes régulières, des flux économiques durables, et une stabilité attendue.
Mais ce raisonnement se heurte à un autre courant doctrinal, plus rigoureux.
II. Une résistance doctrinale : le droit des pratiques restrictives serait incompatible avec le contrat administratif
L’étude de Mehdi Lahouazi (AJDA 2022, p. 197) met en évidence une difficulté plus profonde. Selon lui, le droit des pratiques restrictives est inapplicable aux relations contractuelles administratives, pour des raisons structurelles :
« Le droit des pratiques restrictives de concurrence est intrinsèquement incompatible avec le contrat administratif. Il ne peut régir une relation juridique dominée par la puissance publique.»
Trois arguments principaux sont développés :
- le contrat administratif repose sur des prérogatives exorbitantes de puissance publique (résiliation unilatérale, modification unilatérale), incompatibles avec le régime égalitaire du droit commercial ;
- le régime du L. 442-1 repose sur des critères privés, économiques, symétriques, conçus pour encadrer les déséquilibres entre entreprises, et non pour limiter la liberté d’action de l’administration dans la poursuite de l’intérêt général ;
- le juge administratif n’aurait jamais à ce jour appliqué le L. 442-1 à un contrat public. Aucun précédent n’a franchi le seuil de l’applicabilité, même lorsque la compétence lui était reconnue.
Dès lors, la compétence ne vaut pas applicabilité. Le juge administratif pourrait être conduit à rejeter les demandes fondées sur le code de commerce, en estimant que le cadre juridique du contrat public impose d’autres règles de régulation.
III. Le droit administratif n’est pas sans ressources : l’exemple du recours en reprise des relations contractuelles
Refuser d’appliquer le L. 442-1 ne signifie pas nier toute protection. Le droit administratif offre ses propres mécanismes de réparation et de régulation en cas de rupture :
- Le recours en reprise des relations contractuelles, issu de la jurisprudence Commune de Béziers (CE, 21 mars 2011, n° 304806), permet à un cocontractant d’obtenir l’annulation d’une résiliation unilatérale fautive et la reprise du contrat.
- Ce recours peut être combiné avec le référé-suspension (article L. 521-1 CJA), pour obtenir en urgence une suspension provisoire des effets de la rupture.
Certes, ces voies sont encadrées plus strictement que dans le droit privé : le juge doit vérifier qu’il n’en résulte pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits d’un tiers attributaire. Mais elles démontrent que le droit administratif n’est pas dépourvu d’outils correcteurs.
Il existe donc deux grilles d’analyse parallèles, mais non superposables :
- le droit commercial, protecteur d’une régularité économique entre entreprises ;
- le droit administratif, garant d’une continuité de l’action publique dans un cadre procédural rigoureux.
Conclusion : une divergence de fond entre compétence et applicabilité
Le juge administratif est désormais clairement compétent pour connaître d’une action fondée sur une rupture brutale dans le cadre d’un contrat public. Mais cela ne signifie pas qu’il appliquera le droit commercial en tant que tel.
La jurisprudence à venir devra arbitrer entre deux visions : celle d’une transposition souple, au nom de la cohérence économique, et celle d’une séparation des ordres juridiques, au nom des principes de puissance publique. En attendant, les praticiens doivent naviguer avec prudence dans cet espace incertain.